大连市金州区人民政府

行政复议决定书

大金管行复字〔2023〕40号

申请人：大连××有限公司

被申请人：大连金普新区市场监督管理局

住所地：大连经济技术开发区金马路199号。

负责人：孙财有，系该局局长。

申请人大连××有限公司对被申请人大连金普新区市场监督管理局作出的大金普市监网处〔2023〕××号《行政处罚决定书》不服，于2023年4月14日向本机关申请行政复议，本机关已依法受理，现已审查终结。

申请人请求：依法撤销或变更大连金普新区市场监督管理局作出的大金普市监网处〔2023〕××号行政处罚决定书。

申请人称：一、如果申请人存在违法行为，申请人也系初次违法，且违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条及《辽宁省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》第十三条之规定，应当不予行政处罚，大金普市监网处〔2023〕××号行政处罚决定书不符合上述法律规定。二、如申请人存在违法行为，大金普市监网处〔2023〕××号行政处罚决定书作出的处罚决定也未查明违法行为社会危害后果以及申请人具备从轻、减轻行政处罚情节的情形，处罚幅度违反过罚相当原则，适用法律存在错误。三、大连金普新区市场监督管理局作出的拟处罚意见明显过罚不当，将有可能对申请人新药的上市审批、申请人产品的正常销售乃至申请人未来的IPO上市均造成极其不利的影响，严重增加了申请人的负担，大大削弱申请人为地区经济进一步发展贡献力量的能力，有违公平公正，更会对地区经济发展及营商环境建设造成不良影响。综上，请求撤销或变更大连金普新区市场监督管理局已作出的大金普市监网处〔2023〕××号行政处罚决定书，维护申请人的合法权益。

被申请人称：一、被申请人依法具有对申请人违法发布广告事宜进行处罚的法定职权。《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第七条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。”及第八条规定：“县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件。法律、法规、规章规定由省级以上市场监督管理部门管辖的，从其规定。”本案中，被申请人作为金普新区市场监督管理部门，依法负责本行政区域内的广告监督管理工作被申请人依法具有对大连××有限公司违法发布广告事宜进行处罚的法定职权。二、大连××有限公司违法发布广告，被申请人作出案涉行政处罚事实清楚、证据充分，符合法律规定，内容适当。（一）“××液”系大连××有限公司生产的处方药。2022年11月15日被申请人陆续接到举报称大连××有限公司涉嫌违法发布广告，遂于11月30日予以立案调查。经核实，案涉“××液”系大连××有限公司生产的处方药，其未经有关部门审查即于2022年10月10日在微信公众号“××”发布该处方药品广告。广告中标称“大连××有限公司在谢某教授团队指导下研发生产的××液为纯中药制剂，本品汲取中医古方精华，以柏子仁、龙眼肉、黄精等十二味天然中药为配方，采用现代先进生产工艺精制而成，是传统医学和现代医学相结合的高科技产品。对儿童智力低下、多动症、抽动症、孤独症、学习困难、语言发育迟缓及成人脑功能障碍，如脑血管性痴呆，中枢神经系统疾病后遗症、老年性痴呆等脑退行性疾病等有显著疗效！临床研究证实，经过4个月持续治疗，对儿童自闭症总体有效率为81%，对儿童重度智力低下总体有效率为74.2%、对儿童轻度智力低下总体有效率为85.2%、对儿童多动症总体有效率为96%、对儿童学习困难总体有效率为96%。××液属纯中药制剂，可长期服用，在多年临床应用中未发现明显的毒副作用”等内容。上述事实有申请人提交的《广告审查准予许可决定书》、申请人微信公众号发布上述广告的页面截图、询问笔录等予以证实，证据确实充分，认定事实清楚。根据《中华人民共和国广告法》第十五条、第十六条及第四十六条的规定，大连××有限公司在其微信公众号发布“××液”广告的行为存在未经审查发布药品广告、未按规定发布处方药广告、药品广告含有说明有效率的违法情形。（二）被申请人对大连××有限公司作出30万元的罚款处罚适当，符合法律规定。根据《中华人民共和国广告法》第五十七条、第五十八条规定及《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条的规定，大连××有限公司在其微信公众号发布“××液”广告的行为即属于违反多个法律规范应当给予罚款处罚的情形，应按照罚款数额高的规定处罚，即按照《中华人民共和国广告法》第五十七条的罚款额进行处罚。又根据《辽宁省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》第七条、第十五条的规定，大连××有限公司自接受调查以来，能够积极配合调查，如实陈述违法事实，并主动提供证据材料、纠正删除违法广告，其符合法定从轻处罚情形，应当给予从轻处罚。依据《中华人民共和国广告法》第五十七条规定的罚款额确定的从轻处罚数额为20万元至44万元之间，因此，被申请人依据《中华人民共和国广告法》第五十七条、五十八条之规定对大连××有限公司作出责令停止发布上述违法广告，并处罚款30万元，在相应范围内消除影响的决定符合法律规定，处罚适当。三、被申请人作出案涉行政处罚决定程序合法，并无不当。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十八条、第五十条、第六十四条、第八十一条的规定以及《中华人民共和国行政诉讼法》第五十七条、第六十三条的规定，被申请人在接到举报并经调查核实后于2022年11月30日对大连××有限公司违法发布广告事宜予以立案调查，2023年1月11日，通过法制审核，并于当日下达行政处罚听证告知书，作出责令停止发布上述违法广告，在相应范围内消除影响的决定，并拟处罚款30万元。1月19日，申请人大连××有限公司向被申请人提出听证申请。被申请人于2月9日下达行政处罚听证通知书，决定于2月20日举行听证。听证结束后，被申请人于2月27日作出维持拟处罚建议，并于当日再次通过法制审核。因该案复杂，经负责人批准，该案延期30日。2023年3月27日，该案经集体讨论通过后，被申请人于3月29日向申请人大连××有限公司下达行政处罚决定书并于3月31日依法告知申请人。被申请人在法定期限内依据法定程序对申请人作出案涉行政处罚，程序正当，并无不当。综上所述，被申请人依法作出案涉行政处罚事实清楚、证据充分、程序正当，符合法律规定，请依法驳回申请人的行政复议请求。

经审理查明：

2022年11月15日、16日，被申请人先后接到辽宁市场监管投诉举报平台转办件两件，均举报称申请人在其微信公众号“××”上发布的“××液”药品广告涉嫌违反《广告法》等相关规定。2022年11月30日，被申请人决定对两案合并立案调查。2022年12月9日，被申请人对申请人进行询问并制作询问笔录，申请人提交了营业执照、药品生产许可证、《广告审查准予许可决定书》、微信公众号页面截图及整改截图、××液说明书等材料。经查，被申请人认定申请人在微信公众号“××”上发布的案涉广告发布前未经相关部门对广告内容进行审查，未按规定发布处方药广告，并在广告中说明有效率等行为，违反了《中华人民共和国广告法》第四十六条、第十五条第二款及第十六条第一款的规定，同时认定被申请人能够积极配合调查、纠正删除违法广告的行为，符合法定从轻处罚情节。2022年12月19日，本案调查终结。2023年1月11日，被申请人作出大金普市监网听告〔2023〕××号《行政处罚听证告知书》并于2023年1月12日送达申请人。经申请人申请，被申请人于2023年2月9日作出大金普市监网听通〔2023〕××号《行政处罚听证通知书》并于同日送达申请人。2023年2月20日，本案举行听证会。2023年2月22日，因案情复杂，被申请人决定将本案办理期限延长三十日。经过法制审核、案件集体讨论后，被申请人于2023年3月29日作出大金普市监网处〔2023〕××号《行政处罚决定书》并于2023年3月31日送达申请人。2023年4月14日，因案涉行政处罚内容已履行完毕，本案予以结案。

上述事实有下列证据证明：

案件来源登记表、辽宁市场监管投诉举报平台举报单、立案审批表、行政处罚有关事项审批表（并案调查）、询问笔录、营业执照、药品生产许可证、《广告审查准予许可决定书》、微信公众号页面截图及整改截图、××液说明书、案件调查终结报告、法制审核表、大金普市监网听告〔2023〕××号《行政处罚听证告知书》及送达回证、行政处罚听证申请书、大金普市监网听通〔2023〕××号《行政处罚听证通知书》及送达回证、听证笔录、听证报告、行政处罚有关事项审批表（延期申请）、法制审核表、行政处罚案件集体讨论记录、行政处理决定审批表、大金普市监网处〔2023〕××号《行政处罚决定书》及送达回证、辽宁省非税收入统一收据（电子）、结案审批表等在案为凭。

本机关认为：

《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定：“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第八条规定：“县级、设区的市级市场监督管理部门依职权管辖本辖区内发生的行政处罚案件。……”本案中，申请人位于大连金普新区，被申请人作为金普新区的市场监督管理部门，具有依法作出案涉行政行为的法定职权。

《中华人民共和国广告法》第十五条第二款规定：“前款规定以外的处方药，只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。”第十六条规定：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（二）说明治愈率或者有效率；……”第四十六条规定：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”本案中，申请人在其微信公众号上发布处方药广告，该广告发布前未经相关部门对广告内容进行审查，并在广告中说明有效率的行为，应当被认定违反了上述法条的禁止性规定。因此，申请人依法应予处罚。

《中华人民共和国广告法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，……：（二）违反本法第十五条规定发布处方药广告、药品类易制毒化学品广告、戒毒治疗的医疗器械和治疗方法广告的；……”第五十八条规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；……（一）违反本法第十六条规定发布医疗、药品、医疗器械广告的；……（十四）违反本法第四十六条规定，未经审查发布广告的。”《辽宁省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》第十五条规定：“当事人有下列情形之一，可以从轻或者减轻行政处罚：（一）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；……”第七条规定：“对法律、法规和规章设定有可选择的处罚幅度的，裁量基准应当视情节在幅度范围内划分为从轻处罚、一般处罚、从重处罚。从轻、一般、从重按照下列规定确定：（一）从轻行政处罚是指在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内，适用较轻、较少的处罚种类或者较低的处罚幅度。其中，罚款的数额应当为从最低限到最高限这一幅度中较低的30%部分。当事人的违法行为符合法定从轻处罚情形的，应当给予从轻处罚。……”本案中，被申请人认定申请人能够积极配合调查，纠正删除违法广告的行为符合法定从轻处罚情形。被申请人在法定裁量幅度内作出案涉行政处罚，并无不妥。因此，被申请人作出案涉行政行为，事实清楚、证据充分，适用法律正确。

另据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》相关规定，被申请人依法依规履行了立案、调查取证、告知、听证、法制审核、集体讨论决定等程序后作出案涉行政处罚决定并送达申请人，程序合法。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，本机关决定如下：

维持被申请人大连金普新区市场监督管理局作出的大金普市监网处〔2023〕××号《行政处罚决定书》。

申请人如对本决定不服，可以自收到本决定之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。

                      大连市金州区人民政府

2023年6月9日